陈若剑
全联并购公会常务理事、并购维权委员会主任
段和段（北京）律师事务所管理合伙人
全民疯狂的双十一购物狂欢节终于落下了帷幕。天猫、京东等各电商巨头都是捷报频传，销售额再创历史新高。天猫以4982亿夺魁，年度增幅高达90%。
但是，当全国网民都沉浸在双十一电商购物节的疯狂之中时，对电商巨头而言，却遭遇了一场“黑天鹅”事件，资本狂欢盛宴变成了“血光之灾”。双十一前后两天内，美国和香港股市，阿里巴巴暴跌14%，市值蒸发7300多亿；腾讯重挫11%，市值蒸发6800多亿；美团狂泻19%，市值削掉3700多亿；京东跟跌17%，1500多亿说没就没了。仅是ATMJ四巨头，两天内市值总计蒸发了人民币2万亿元。资本的出逃恐慌，源自于国家从“去杠杆”到“反垄断”强有力的监管震慑。11月10日早上8点，国家市场监督管理总局在官网发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“《反垄断指南》”），这与银保监会、人民银行11月2日在其官网发布《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》向社会公开征求意见的操作手法一样。虽然是征求意见稿，但其影响却是“地震”式的。当晚美国股市，中国电商巨头的股价纷纷暴跌。之前，在第一轮“去杠杆”监管风暴中，蚂蚁集团被暂缓上市，很多媒体都集中关注11月2日中国银保监会、中国人民银行联合发布的《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》，因为这是平台经济“去杠杆”监管风暴的开始，打响了从严监管的“第一枪”。但是，对于11月6日中央网信办、国家市场监管总局、税务总局三部门联合召开的“规范线上经济秩序行政指导会”却未给予太多关注。该会议标志着监管部门对平台经济从“去杠杆”到“反垄断”的监管升级，打响了从严监管的“第二枪”。《反垄断指南》代表了监管机构的什么监管目标？有哪些针对平台经济特点的监管方式和监管手段？为何会对互联网平台经济产生如此巨大的影响？监管部门在《反垄断指南》中“祭出”了哪些“大杀器”，导致资本市场一片风声鹤唳？
11月6日三部门联合会议明确提出：平台不是反垄断的法外之地，也不是孕育不正当竞争的温床。面对今年的特殊形势，特别是针对疫情期间催生的大量数字经济新业态、新模式，我们要牢固树立以人民为中心的发展思想，加快监管手段监管能力建设，切实做到监管不缺位。 三部门联合会议还强调：“平台越大，责任越大。不得开展滥用市场支配地位‘二选一’、商誉诋毁、裹挟交易等违法违规竞争行为，或依托算法推荐、人工智能和大数据荟萃分析进行的‘隐形’不正当竞争行为。要与实体经济融合共赢。加大对传统行业数字化发展扶持和红利释放。”这实际上是在回应和落实10月31日国务院副总理、金融委主任刘鹤在国务院金融稳定发展委员会专题会议上提出的要求：加强反垄断和反不正当竞争执法司法、建立数据资源产权基础制度和标准规范。而刘鹤提出这一问题的大背景是，在“以国内大循环为主体，国内国际双循环相互促进”的新发展格局下，互联网领域的垄断无疑是重要阻力。原财政部部长楼继伟曾在9月一次研讨会中表示：“互联网平台虽是私人部门运作，但有准公共性，垄断带来高用户成本甚至市场进入障碍。”并将成为“国内大循环的堵塞点”。既然成了“国内大循环的堵塞点”，国家重拳出击，刮骨疗伤也在所不惜！对于刚刚被暂缓上市的蚂蚁集团，《反垄断指南》是继“去杠杆”之后的再一次“升级打击”，其剑指的是同为阿里系的淘宝、天猫。而这两个互联网平台，正是蚂蚁集团金融业务所依附的平台主体，也就是《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》第九条规定的，网络小贷公司（蚂蚁集团）从事金融业务的互联网平台（淘宝、天猫）。先是对蚂蚁集团“去杠杆”，接着对淘宝、天猫“反垄断”，对于阿里系而言，可谓是“屋漏偏逢连夜雨”。从“去杠杆”到“反垄断”的一系列监管风暴，直击阿里系的软肋，其只有招架之功，而无还手之力。仓皇应对之中，就连在香港暂缓上市公告之中的区区150个字，竟然出现了三次文字错误，一时之间沦为坊间笑柄。尽管从网络小额贷款新规到《反垄断指南》，阿里系都是最重要的监管对象，但是在“反垄断”监管风暴中，这一次，它也只是其中之一。本次“反垄断”监管，并非仅仅剑指阿里系旗下的淘宝、天猫。比起上次蚂蚁集团被暂缓上市，这次的暴风雨来得更猛烈些！在11月6日三部门联合“规范线上经济秩序行政指导会”上，被召集约谈的共有27家互联网平台巨头，包括：京东、美团、58同城、百度、奇虎360、搜狗、字节跳动、快手、滴滴、微店、新浪微博、多点、贝壳找房、拼多多、国美在线、饿了么、小红书、携程、苏宁、同程、阿里巴巴、贝贝网、云集网、蘑菇街、兴盛优选、唯品会、腾讯等。很长一段时间里，互联网企业（平台经济公司）似乎都“游离”于反垄断法律之外。类似于淘宝这样的平台经济公司的垄断行为具有很强的隐秘性，相关市场很难界定，再者其在海外上市时又普遍采用VIE架构，对于监管机关造成很大的技术难度，在监管时往往是“多一事不如少一事”，造成某种程度上的监管缺位现象，这已经妨碍了市场公平竞争，导致不断出现新的市场壁垒，不利于在“国内大循环”格局下发挥市场主体的经济活力。《反垄断指南》第二条“基本原则”明确了对平台经济领域开展反垄断监管的五项原则，开宗明义提出“加强科学有效监管”，并明确规定：“《反垄断法》的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。”这说明监管机构改变了之前“听之任之”的宽松监管态度，明确将对平台经济进行有效和科学的监管，而不再容忍十余年的监管缺位现象。《反垄断指南》规定的监管直接目标是营造公平竞争秩序，“维护平台经济领域公平竞争、开放包容的发展环境，降低市场进入壁垒，促进更多主体进入市场，公平有序参与竞争，激发市场活力。”并强调将加强科学有效监管，“反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性、科学性。”《反垄断指南》规定的长远目的是激发创新创造活力，“维护平台经济领域公平竞争，引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新，防止和制止排除、限制竞争行为抑制平台经济创新发展和经济活力，有效激发全社会创新创造动力，构筑经济社会发展新优势和新动能。”《反垄断指南》还兼顾了促进行业健康发展和实体经济发展的问题，“通过反垄断监管维护平台经济领域公平有序竞争，充分发挥平台经济高效匹配供需、降低交易成本、发展潜在市场的作用，推动资源配置优化、技术进步、效率提升，支持和促进实体经济发展。”《反垄断指南》对平台经济领域相关商品市场和相关地域市场的界定做了突破性的规定，尤其是规定“可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为”，属重大突破和创新。《反垄断指南》认定的“互联网平台”的定义为：“通过网络信息技术，使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”，平台经济则是指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。这是首次明确将平台经济概念在法律规范中进行明确规定，前述的27家互联网巨头都被“精准打击”，囊括到了反垄断监管的“射程”范围之内。“相关市场界定”是反垄断分析的起点，往往也是判断难点，并且系各方争议之焦点。在轰动全国的互联网垄断第一案奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷的案件中（俗称“3Q大战”），最高人民法院就曾指出“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰”，案涉双方也就此进行了激烈争辩。对此，《反垄断指南》第四条第（三）项特别规定，“在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。”这与最高院的裁判观点不谋而合。《反垄断指南》在遵循《反垄断法》基本原则的同时，又为执法提供了灵活操作空间，有了更多创新。《反垄断指南》的上述规定直指并解决了平台经济反垄断长期以来存在的“痛点”。平台经济公司对此早就心知肚明。在2019年9月阿里研究院、蚂蚁金服和菜鸟网络在杭州蚂蚁金服总部共同举办的“与数据相关的反垄断问题”调研会议中，阿里研究院资深专家杨建辉指出，数据无疑会产生垄断，但数字经济模式不同于传统经济模式，其中就包括界定相关市场困难。本次《反垄断指南》明确规定“在特定个案中，可以不界定相关市场，直接认定平台经济经营者的垄断行为”，突破了相关市场界定的传统范式，解决了执法难题，无疑是此指南的重大创新和突破。平台经济借助技术和算法实施垄断的行为具有相当普遍性，甚至在特定行业中已经成为“重灾区”，但是却又具有高度隐秘性，鲜有互联网平台经营者因此被处罚的案例。例如，早在2018年，就有媒体质疑滴滴进行“掠夺性定价”涉嫌垄断。而2018年9月，交通运输部官方发布会首次正式指出滴滴等平台涉嫌行业垄断，还点名首汽约车、神州专车、曹操专车、易道用车、美团等网约车平台及嘀嗒、高德等平台涉嫌垄断。2019年12月，又有媒体上公开质疑美团（摩拜）单车、滴滴青桔单车、哈罗单车三家单车协同涨价涉嫌垄断。但是，公开质疑、主管部门的批评后，却未曾引发监管部门对平台经济垄断的深入调查和处罚。本次的《反垄断指南》则针对平台经济的特点对通过“算法共谋”达成垄断协议进行了明确规定，弥补了以往的监管漏洞。在2019年6月26日国家市场监督管理总局第10号令颁布的《禁止垄断协议暂行规定》中，对于横向垄断协议、纵向垄断协议以及协同行为做了详细规定：横向垄断协议是指在具有竞争关系的平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易等垄断协议。纵向垄断协议，是指平台经济领域经营者与交易相对人之间达成的固定转售价格、限定最低转售价格等垄断协议，其较横向垄断协议更为常见。本次《反垄断指南》突破性的“剑指”平台经济公司“算法共谋”垄断协议，明确规定以下“算法共谋”行为可能构成垄断协议：◆ 利用技术手段进行意思联络
◆ 利用数据和算法实现协调一致行为
◆ 利用技术手段对价格进行自动化设定
◆ 利用数据和算法对价格进行直接或间接限定
◆ 利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争
随着大数据、算法、互联网金融的不断深入发展，互联网经济主体也出现了横纵相交的轴辐协议垄断的情况。轴辐协议，又称之为“中心辐射型”垄断协议，是在横向垄断协议、纵向垄断协议之外的新型、混合型垄断协议。在目前各国的反垄断立法中，还乏有对“轴辐协议”的规制条款。我国《反垄断法》借鉴发达国家的立法经验，将垄断协议定义为：一是具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议；二是经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议。但是，横向垄断协议与纵向垄断协议并不能规制所有的垄断协议，尤其是新型、混合型垄断协议——轴辐协议。在轴辐协议中，一个经营者与上游或下游的多个经营者之间的纵向关系和该上游或下游多个经营者之间的横向关系相互交织，从而呈现出类似于车轮和辐条的结构，轴辐协议的名称由此而来。其一般表现为纵向垄断协议，但是其却可以产生与横向垄断协议近似的排除、限制竞争效果。轴辐协议在我国《反垄断法》“二分法”的立法方式下很难被规制，成为之前我国反垄断监管的空白点之一。根据《反垄断法》第13条或第14条的规定，对于垄断协议，执法机构必须首先根据经营者在市场中的经营关系识别其是横向垄断协议还是纵向垄断协议，之后再按照“二分法”分门别类进行处理。但是，辐射协议中没有竞争关系的各方并不符合横向垄断协议的主体要件，无法按照第13条进行处罚。同时，其又非14条明文禁止的纵向垄断协议。无论按照《反垄断法》第13条或是第14条，均无法进行规制，这样“二分法”式的立法规定在面对辐射协议时基本失灵。对此，《反垄断指南》第八条专门规定：“具有竞争关系的经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》规制的垄断协议，可考虑具有竞争关系的经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。”本次《反垄断指南》征求意见稿引入“轴辐协议”，对平台经济的新型、混合式垄断协议进行规制，无疑是中国反垄断立法和执法的又一大突破，有助于解决执法困境，在更大范围内对互联网经济下复杂多样的垄断行为进行实质性规制。《反垄断指南》第十一条专门针对平台经济的特点，就“市场支配地位的认定”提供了更加细化和全面的具体考虑因素，如：
确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。
经营者控制市场的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定佣金、流量或者其他交易条件的能力等。
经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。
《反垄断指南》对“市场支配地位的认定”更加细化的规定，凸显了立法机构不拘一格、综合考虑各项因素认定市场支配地位的新态度，解决了以往在反垄断立法上存在的不完善或细节缺失。
在2014年奇虎360诉腾讯“滥用市场支配地位”的3Q大战中，最高人民法院就在判决书中指出：“互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”此次《反垄断指南》关于综合考虑各项因素认定“市场支配地位”的规定，与最高院的以往裁判意见基本一致，可以说是反垄断立法和执法的层面吸收了最高院司法实践中的裁判意见。此外，如何认定平台经济的“市场支配地位认定”，对于反垄断分析十分重要，在具体诉讼案件中，也是各方争议的焦点。在2017年京东起诉天猫滥用市场支配地位“二选一”案件中，京东向天猫索赔10亿元。2019年9月26日，唯品会及拼多多向北京高院递交申请，请求以第三人身份加入诉讼。此诉讼被称为电商领域的一次“火星撞地球”。法院如何认定天猫的市场支配地位必然成为此案焦点之一，而《反垄断指南》的公布对于该争议焦点的认定无疑具有重要参考意义。“二选一”的限定交易行为在平台经济交易中已经成为突出问题，已经引发了经销商针对天猫等平台的多起诉讼。◆ 2019年10月28日，广东格兰仕生活电器股份有限公司因在天猫的店铺遭遇技术屏蔽和限制流量，被要求在电商平台间进行“二选一”，以天猫涉嫌滥用市场支配地位为由向广州知识产权法院提起诉讼。◆ 2019年11月5日，国家市场监管总局在浙江省杭州市召开“规范网络经营活动行政指导座谈会”，召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会、1药网等20多家平台企业参会，市场监管总局在会上指出：“平台竞争加剧，“二选一”问题突出，引发各方关注。互联网领域 “二选一”、“独家交易”行为属于《电子商务法》明令禁止的行为，同时也涉嫌违反《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。但是，原有法律法规中对“二选一”的规制并不十分明确和具体，也缺乏可操作性。本次《反垄断指南》第十五条明确规定了“限定交易”行为：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限定交易，排除、限制市场竞争”。分析是否构成限定交易行为，可以考虑以下因素：“（一）要求交易相对人在竞争性平台间进行‘二选一’或者其他具有相同效果的行为；（二）限定交易相对人与其进行独家交易；（三）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；（四）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。”《反垄断指南》对媒体热议的“大数据杀熟”也进行了规定。在数字化时代，利用大数据赋能，电商平台要想锁定消费者轻而易举，它们通过用户信息收集、区别定价等方式给不同的消费者打上不同的标签，实现价格歧视。长期以来，“大数据杀熟”的情况屡禁不止。正如媒体所报道的，“大数据杀熟，从来没有停止过”。对此，《反垄断指南》第十七条明确规定：“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件；（三）实行差异性标准、规则、算法；（四）实行差异性付款条件和交易方式。”《反垄断指南》正式实施对于“大数据杀熟”的行为无疑是一记重击。《反垄断指南》第四章对“经营者集中”进行了规定，而最引人关注的是“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中”：“涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”互联网企业中，例如腾讯、阿里巴巴、百度、携程、美团、滴滴等都采取了VIE架构（也称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的实质性控制以及财务报表合并。VIE架构主要被用于中国企业实现海外上市、融资及外国投资者为规避国内监管对外资产业准入的限制，长期以来一直处于监管“灰色”地带），对于涉及协议控制（VIE）架构的经营者集中往往交易金额巨大，可能构成垄断。就此，已有媒体报道称：“互联网行业、物联网行业等高科技领域的并购和其他行业的并购一样会导致市场集中度提高，同样可能产生限制竞争效果，例如促成价格协同与串谋，诱发各类排挤竞争行为，例如要求交易相对人签订排他协议，甚至直接提高价格，或者引入剥削消费者的动态定价机制。”因此呼吁“反垄断执法不应纵容互联网寡头”。《反垄断指南》明确规定涉及VIE架构的经营者集中行为也需要申报，弥补了执法漏洞，对电商平台经营者的反垄断审查做到了与对其他经营者一样一视同仁，这无疑是反垄断立法和执法的进一步完善。最后，纵观《反垄断指南》整部文件，其在针对平台经济特有的相关市场界定、算法共谋、轴辐协议、“二选一”、“大数据杀熟”等多个方面均作出新规，可谓亮点多多。《反垄断指南》的公布无疑将翻开我国对互联网经济反垄断监管的新篇章，待其正式实施后，必将对平台经济领域产生重大而深远的影响，有利于填补以往的监管空白点，营造公平竞争秩序，激发创新创造活力，促进互联网行业和实体经济健康发展。马云的“炸弹”——蚂蚁集团还能继续上市吗？
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